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Il contratto preliminare è un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare il definitivo in seguito.
Molte volte ci è capitato di sentir parlare di contratto preliminare; a dire il vero siamo abituati a parlare di “compromesso” o in alternativa direttamente di “preliminare”.
In entrambi i casi ci riferiamo proprio al contratto preliminare.
Infatti, frequentemente nel gergo comune il termine “compromesso” viene usato in modo improprio per indicare il contratto preliminare di vendita, in particolare quello avente ad oggetto un bene immobile (esempio, una casa, un terreno ecc.).
In effetti, ciò si verifica nel settore delle compravendite immobiliari, ove più avvertita è l’esigenza di anticipare l’assunzione degli impegni negoziali rispetto all’effetto traslativo della proprietà del bene, il quale avviene con la stipula del rogito.
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In cosa consiste un contratto preliminare?
Esso è un contratto a tutti gli effetti che, come sopra detto, obbliga le parti a stipulare in altro momento il contratto definitivo.
Sebbene il preliminare assolva a una funzione preparatoria, cioè serve a preparare il contratto definitivo, ad ogni modo è un contratto in sè perfetto.
Per questa ragione una norma del codice civile (art. 1351 c.c.) prevede la nullità del contratto preliminare qualora non venga fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.
Così, se la legge prevede la forma scritta, nella stessa forma deve essere redatto il preliminare.
Un esempio chiarificatore
A titolo di esempio, due parti Tizio e Caio, denominate rispettivamente promissario acquirente (colui che acquista) e promittente alienante (colui che vende), hanno deciso di concludere una compravendita di una casa.
Si recano da un Notaio per il preliminare di vendita cioè per prestare il loro consenso alla futura vendita: poiché il preliminare ha effetti obbligatori, obbligherà Tizio e Caio alla stipula del definitivo in un tempo successivo.
Visto che la legge prevede la forma scritta per il contratto di compravendita, affinchè il preliminare sia valido esso dovrà avere la medesima forma scritta.
Il termine del contratto preliminare
Per tornare al secondo punto che si vuole sottolineare, quello del termine e della sua modifica, riprendiamo l’esempio di cui sopra al fine di spiegarlo.
Poniamo il caso che Tizio e Caio abbiano pattuito un termine nel contratto preliminare per la stipula del definitivo.
Tale termine ha lo scopo di fissare una scadenza, un limite temporale, entro cui firmare il definitivo.
In tal modo le parti, con il preliminare, si obbligano a stipulare il contratto definitivo e, in aggiunta, si obbligano a farlo in un tempo ben preciso stabilito appunto nel compromesso.
Precisiamo che nella disciplina del contratto il termine è un elemento accidentale, da distinguere dagli elementi essenziali (vedi articolo sul contratto).
Tuttavia bisogna fare una puntualizzazione.
Spesso nel preliminare viene prevista la stipula del contratto definitivo “entro e non oltre” una certa data.
Quando ciò viene indicato bisogna chiedersi se questo termine è da considerarsi essenziale oppure semplice.
Cioè si deve comprendere la natura del termine stesso perchè essa determinerà delle conseguenze abbastanza diverse.
Differenza tra termine essenziale e semplice
Nel caso di termine essenziale, scadendo tale termine si avrà la risoluzione di diritto del contratto con efficacia automatica (come stabilto dall’articolo 1457 c.c.).
Invece, qualora il termine sia da considerarsi non essenziale bensì semplice, se una parte non rispettasse il termine allora sarà inadempiente e in mora, però il contratto sarà ugualmente vincolante tra i contraenti.
Quindi la differenza è notevole e la giurisprudenza sovente si è espressa sulla definizione del termine del preliminare.
In particolare la giurisprudenza ha sostenuto che la locuzione “entro e non oltre” non sia di per sè sufficiente per configurare un termine essenziale.
Tuttavia si potrebbe arrivare a questa valutazione solo dopo aver fatto un’indagine sugli elementi del contratto per comprendere la reale volontà delle parti.
In altre parole il termine per la stipulazione del contratto definitivo, non è di per sé essenziale .
Rimane infatti accidentale, come sopra detto, ma può esserlo se tale natura sia ravvisabile nell’oggetto del negozio.
Perciò il fatto che il termine sia essenziale è connesso alle ragioni per le quali le parti hanno fissato quel termine e devono essere esplicitate nel preliminare.
Lungi dal voler scendere in un eccessivo tecnicismo ci limitiamo a riportare sotto una sentenza a conferma della giurisprudenza di cui abbiamo parlato (per mera completezza espositiva)[1].
Conseguenze della previsione del termine
In conclusione possiamo dire che la previsione di un termine non comporta la risoluzione automatica del preliminare ma tale efficacia risolutiva potrà essere individuata dai contraenti stessi.
Ciò avviene quando le parti nel corpo del preliminare specificano che la mancata osservanza del termine non consentirà di raggiungere lo scopo economico del preliminare.
D’altra parte in tanti casi avviene che i due contraenti firmano un preliminare ma intenzionalmente o meno non concordano un termine entro cui stipulare il il definitivo dinnanzi al Notaio.
In questa ipotesi il contratto preliminare sarà valido ed efficace poichè la mancanza della previsione di un termine non compromette e non è rilevante per la validità del contratto.
Modifica del termine del contratto preliminare
Per quanto riguarda la possibilità di modificare il termine indicato nel contratto preliminare, le parti sono libere di accordarsi come ritengono opportuno e quindi possono anche cambiare il termine del preliminare pur se stipulato per atto pubblico.
A dire il vero, data questa forma di atto pubblico anche la modifica dovrebbe avere la medesima forma.
Difatti non è possibile cambiare la scadenza di un compromesso con una scrittura privata. D’altra parte ricorrere a un nuovo contratto preliminare sarebbe sicuramente oneroso dal punto di vista economico.
Questa è pertanto una strada non battuta dai contraenti.
Anzichè percorrere questa strada allora si potrebbe ricorrere direttamente al definitivo per sistemare la situazione.
Per esempio, riprendendo il caso sopra ipotizzato, Tizio e Caio con il compromesso stabiliscono il termine del 30 settembre per il rogito definitivo; purtroppo non riescono a mantenere questa scadenza poichè manca ancora una parte della documentazione necessaria.
Così i contraenti si accordano verbalmente per rinviare il rogito, a condizione che vi sia un rapporto di fiducia reciproca e non sussistano problemi di inadempimento.
Alla fine, pur essendo trascorsi altri tre mesi, l’effetto dell’impegno alla stipula del definitivo è valido ad ogni modo.
In conclusione possiamo dire che la modifica del termine è possibile ma bisogna considerare alcuni aspetti.
(Scarica qui un fac-simile di un contratto preliminare di compravendita)
Giurisprudenza
[1] La Cassazione ha asserito che: “il termine per l’adempimento può essere ritenuto essenziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 1457 c.c., solo quando, all’esito di indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito, da condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell’oggetto del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di ritenere perduta l’utilità economica del contratto con l’inutile decorso del termine medesimo.
Tale volontà non può desumersi solo dall’uso dell’’espressione “entro e non oltre”, quando non risulti dall’oggetto del negozio o da specifiche indicazioni delle parti che queste hanno inteso considerare perduta l’utilità prefissasi nel caso di conclusione del negozio stesso oltre la data considerata (cfr. in tal senso Cass. 17.3.2005, n. 5797; nella specie questa Corte ha confermato la sentenza con la quale i giudici di merito avevano ritenuto non essenziale il termine che nel contratto preliminare le parti, adoperando l’espressione “entro e non oltre”, avevano fissato per il rogito; altresì Cass. 6.12.2007, n. 25549; Cass. 26.4.1983, n. 2870)”.
